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敦煌基金会之争与现代公益在中国的演进

2020/09/27 10:31公益时报 赵冠军

  二十五年前,中国敦煌石窟保护研究基金会(以下简称敦煌基金会)刚成立就陷入了原始基金被骗作抵押担保的官司之中。在敦煌基金会的不懈努力下,在国家文物局的支持下,在中央有关领导的批示和最高人民法院的督办下,诉讼历经八年才追回资金。紧接着启动的换届选举,基金会陷入了治理之争,理事长人选几经周折。最终,基金会也从北京迁至兰州。

  今天,莫高窟在世界的影响越来越大,公益事业在中国越来越受到各界关注,这个由日本著名画家平山郁夫捐赠、国家文物局作为业务主管单位的基金会的经历,是中国公益的发展过程的一个缩影。用第一任秘书长郑世贤的话来讲,敦煌基金会应该“走出敦煌”。对于中国公益而言,需要“走出敦煌”的,不仅仅是敦煌基金会。

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  跌宕起伏的诉讼之路

  敦煌位于甘肃省河西走廊的西端,历史上曾作为中原通往西域和欧洲的唯一通道,是中国、印度、希腊、伊斯兰四大文明的交汇地,“敦煌”两字被注释为“盛大、辉煌”之意。

  敦煌莫高窟是典型的宗教场所,兼具社会、文化和公益属性,是佛教传入我国后,人们为了信仰而建造。始建于十六国时期,历时约一千年,是现存世界上规模最大、延续时间最长、壁画最多的石窟寺。

  1900年,一个道士意外在莫高窟北区16窟内发现了暗窟,窟内贮满从三国魏晋到北宋的经卷、文书、织绣、法器和画像等约5万余件,震惊了世界。

  为了更好的保护、研究和弘扬莫高窟,1943年政府设立了国立敦煌艺术研究所,1950年改名为敦煌文物研究所,1984年更名为敦煌研究院。改革开放后,除了常书鸿、段文杰等在老一辈知识分子,越来越多国际力量加入其中,日本著名画家平山郁夫是其中之一。

  为了解决敦煌研究院经费不足的问题,1995年,在中央有关领导的支持下,由平山郁夫捐赠两亿日元作为原始基金的敦煌基金会,经中国人民银行批准成立,在民政部正式注册登记,业务主管单位是国家文物局,首任理事长是段文杰(时任敦煌研究院院长)。

  1996年,刚刚成立不久的敦煌基金会就陷入了官司之中。

  案件其实很简单,北京商鼎经贸公司给敦煌基金会捐赠一笔款,要求敦煌基金会为商鼎经贸公司从银行贷款提供担保,公司贷款经办人在出事后自杀身亡,银行用基金会的存款折抵了公司的贷款。

  这么简单的案件前后历经了八年时间,为什么呢?因为公安部门一开始把人抓了,司法部门将此定性为刑事案件,但是把基金会的担保案件与商鼎期货公司诈骗银行贷款的案件剥离开了,把公司负责人按照刑事案件判了15年的有期徒刑,只给了敦煌基金会涉案公司涉众均分剩余财产的65万元,而把银行抵扣公司贷款的基金会存款作为民事纠纷处理。这就是官司的博弈之处,不懂的人只能哑巴吃黄连。

  敦煌基金会找到了参与起草担保法的专家,这位专家提供了一个司法逻辑:如果按照民事纠纷诉讼,依据担保法,基金会作为社会团体不能做担保人,银行也不应该接受担保,应该是银行、公司和基金会各承担三分之一的责任。问题是,公司已经按照刑事案件处理了,也就是说,银行和公司签订的贷款合同是主合同,基金会与银行签订的担保合同是主合同的从合同,主合同被认定为刑事案件诈骗银行贷款,那么从合同就无效。担保法规定,主合同无效后担保合同作为从合同同样无效,只不过要根据各自过错的大小承担民事责任。材料显示,商鼎经贸公司与银行签订的贷款合同,贷款用途是虚假采购三合板合同,这个合同内容基金会是不可知也是不应知的,公司贷款用途购买什么是银行的监管责任,基金会也没有和公司参与制造假合同,所以基金会没有过错,也就不该承担民事责任。

  搞清楚逻辑关系后,敦煌基金会提起民事诉讼。但是,一审败诉了。

  这时候,很多人都质疑一个人在北京组织力量打官司的郑世贤,质问他:“你不说我们有理,能打赢官司吗?怎么打输了?”虽然压力很大,但是郑世贤知道,只有15天的上诉期,他一方面和律师商量起草上诉状,另一方面继续寻求高层领导关注该案,并再次写信直接投递给主管政法的领导,幸运的是,得到了领导给最高人民法院的批示。

  北京市高级人民法院终审判决,商鼎经贸公司董事长段某伙同他人以非法占有为目的,以商品采购流动资金的名义,使用虚假的经济合同,骗取银行贷款,其行为已经构成贷款诈骗罪,终审判决撤销北京市第二中级人民法院的判决,判决交通银行北京分行亚运村支行兑付敦煌基金会存于该行存单下的全部本息。

  官司胜了,但要把钱追回来,只是万里长征走完了第一步。他们拿着判决书到银行要钱,可是银行一拖再拖,判决生效一年多,也没有拿到钱。无奈,基金会接着又向北京市第二中级法院提起强制执行申请,这才拿到钱。

  八年期间,除了打官司,基金会基本没有发挥作用。

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  一波三折的换届之争

  钱追回来了,随之而来换届选举成了困扰发展的新问题。

  此前,敦煌研究院根据前任院长兼任基金会理事长一职的惯例,提出继任院长兼任理事长,同时提出“根据谁投资谁受益的原则”,“在敦煌基金会理事会中的理事人数,敦煌研究院的职工不得少于三分之二”。1988年颁布实施《基金会管理办法》没有明确规定基金会的法定代表人不能兼任其它组织的法定代表人,当时敦煌研究院提出这样的要求,根据谁主办、谁管理的是合规的。

  早在1998年3月,国家文物局正式发文委托甘肃省文物局管理基金会。当时主要是由于,需要组织有步骤的诉讼。为了便于沟通和加强管理,甘肃省文物局与敦煌研究院、敦煌基金会商议,提出要求国家文物局委托省里来管理,国家文物局为此还专门请示了国务院有关领导同意后才发了文件。

  2001年12月,根据中央领导对敦煌基金会案件的批示精神,甘肃省文物局向甘肃省政府和国家文物局提出了对敦煌基金会的整改意见,特别是总结了基金出事的原因,认为敦煌基金会独立法人地位不落实,已成为敦煌研究院的“小金库”和附属机构,有法不依,有章不循,管理和监督机制不健全,立项不审查、用款无监督、理事会形同虚设,援助单位与受援单位混为一体。

  2003年10月28日,国家文物局出具了关于基金会理事长人选事宜的意见,其中提出,在换届期间中,为了慎重起见专门就基金会理事长人选咨询民政部,民政部答复:由于1996年发生了敦煌基金会基金被骗案件,基金会所签的相关合同为非法合同,而当时的合同签字人就是现拟任敦煌基金会理事长的人选,因此该同志不宜担任基金会理事长;拟任基金会理事长的人选现为敦煌研究院的法人代表,基金会作为援助单位,其法人代表由受援单位敦煌研究院的法人代表担任,还应慎重考虑;虽然法律规章没有规定事业单位法人代表不能担任社团组织的法人代表,但鉴于敦煌基金会曾发生资金被骗案件,为了对基金会资金严格管理和有效监督,援助单位的法人代表不应是受援单位的法人代表。

  转眼到了2004年,《基金会管理条例》颁布实施,其中专门设置了“基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任,基金会的法定代表人,不得同时担任其他组织的法定代表人”的规定,据说当时建章立制主要是为了防范不当利益输送。

  《基金会管理条例》制订过程中,也是敦煌基金会正在博弈期间。虽然,我们今天不能准确的讲是否是因此而影响了制订内容,但是起码提供了一个案例可以参考。

  有分析提出,“法定代表人与法人组织,是一种法律意义上的代理关系,一个自然人同时作为两个法人组织的法定代表人,属于法律原则禁止的双重代理情形。------另外,如果同时作为其他组织的法定代表人,将影响法定代表人履行职责,可能出现一个法人的意志通过法定代表人的作用强加于另一个法人的情况,难以保证法人独立性,具体到基金会的法定代表人不得兼任其他组织的法定代表人,是为了保证该法定代表人对基金会这种公益性强、社会责任大的民间组织更加尽职尽责,并以其职责不兼跨而体现其独立性,从而有助于维护基金会的公信度。”

  这样一来,敦煌研究院院长在制度上就不允许兼任基金会的理事长了。

  在换届期间,曾专门提出,根据我国国情和敦煌的实际情况,应该推举一位曾经在甘肃工作过调到北京或在甘肃工作的已经退休的省部级领导担任敦煌基金会的理事长比较合适。但由于敦煌的特殊性和我国社会转型过程中的惯性思维,找了很多人,期间几经周折,始终未能成行。最终,敦煌基金会理事长和秘书长一职均由敦煌研究院的职工兼任至今。

  当然,敦煌基金会的运营方式在公益领域属于一类现象,例如公立大学筹办的教育基金会,理事会主要负责人及成员大都是学校相关人员。《基金会管理条例》规定,理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权。

  2016年《慈善法》实施后,社会组织登记管理的相关法规需要重新制定,基金会法定代表人的任职要求极大可能会发生新的变化。2016年8月份,民政部发布了一份“《社会团体登记管理条例》(修订草案征求意见稿)”,其中明确提出“基金会的法定代表人由章程规定的负责人担任,不得同时担任其他社会组织的法定代表人,负责人不得由在职公务员兼任”。

  目前,新的条例尚未正式出台,这一要求会不会成为现实还有待时日。

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  基金会在中国的发展

  一位长期关注公益事业发展的业内人士表示,郑世贤浪费了20年的时间用于争执敦煌基金会的管理体制和个人归属不值当,他如果不是这样,应该可以做出很多很有意义的事情。郑世贤则认为,争执明白这件事情本身,更具时代意义和社会意义。

  敦煌基金会之争的时间段,正是作为新型社会组织的基金会在我国经历从无到有、从初创到发展、从规范到法治的关键时期。

  第一个阶段,在从无到有的初创期,基金会主要由党政部门和群团组织发起,基金会既是社会救助平台又是经济组织,处于三重管理,即人民银行、民政部门和业务主管单位。起步之初,全国妇联1981年率先发起成立了带有社会救助性质的中国儿童少年基金会等,一些地方政府利用扶贫资金成立了一批金融性质的基金会。

  为了规范管理,1988年国务院曾出台《基金会管理办法》。1994年《人民日报》发表社论《为慈善正名》,整个社会才对慈善事业有了深刻认知,两个月后民政部推动了中华慈善总会的成立。期间,为了规范干部兼职,《国务院办公厅关于部门领导同志不兼任社会团体领导职务问题的通知》(国办发〔1994〕59号)下发。1995年9月联合国第四次世界妇女大会在北京举办,“NGO”(非政府组织)这一术语才正式进入中国话语体系。直到1998年9月,中国人民银行将基金会的审批和监管职责全部移交民政部,从此基金会才被正式视为社会救助平台而非经济实体。1998年国内爆发洪灾,义演晚会募集到海内外各界捐赠6亿多元,引起了震动。海外侨胞的捐赠热情推动了立法进程,1999年全国人大通过《中华人民共和国公益事业捐赠法》,社会捐赠有法可依。

  第二个阶段,在规范到法治的重要时期,重要转折点事件《基金会管理条例》的实施,标志性事件是《慈善法》的出台。2004年《宪法修正案》第22条使公民私有财产权有了保障性规定,同年国务院颁布《基金会管理条例》,第一次界定了非公募基金会的概念并鼓励其登记注册,境外基金会也被正式准入,香江集团翟美卿发起成立了香江社会救助基金会,成为在民政部注册的“001”全国性非公募基金会。汶川地震爆发史无前例的举国捐赠热潮,在2008年将慈善热度推到新高,直至2016年《慈善法》正式出台。法律对慈善财产的保护进行了明确,任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。例如,汉龙集团的刘汉虽被判决没收全部个人财产,但他捐赠1亿元成立的天诺慈善基金会并未受到影响,刘汉还向云南滇池保护基金会捐资1.2亿元,昆明市政府虽然撤销了其“荣誉市民”称号,也并不影响资金使用。

  基金会由于体制、机制、运营上的极大不同,目前大部分基金会尚处于“捐赠搬运工”阶段,“发展性”的项目较少。从组织的运营特征来看,作为社会组织重要组成部分的基金会,目前大致有四类:第一,行政部门发起直接管理,按照或者参照事业单位管理;第二,起初由行政部门发起经过改制后聘请社会人士管理;第三是公司或个人发起并聘请离退休公职人员参与管理;第四类是公司或个人发起并由社会人士管理。

  现代公益带来的独立思想与治理理念不断深入人心,从小众到大众。从积极意义上来讲,公权力作为资源配置在基金会起步阶段起到了十分积极的作用,家喻户晓的希望工程由庞大从中央到地方、从城市到农村、从学校到厂矿的全国共青团系统联袂打造,作为项目执行单位的中国青少年发展基金会是团中央直属事业单位,理事长此前一直由团中央负责人兼任,其项目设计、品牌和资源整合能力对基金会行业发展具有阶段性的示范意义。从建设性来看,引起公众热议的话题往往也体现在行政职权、商业运营、社会组织等三者之间关系,如“郭美美事件”,郭美美本身和中国红十字会没有直接关系,但红十字会并非一般意义的社会组织,而是特殊单位,公众并不了解其性质,况且红十字会是从中央到地方的系统性组织,任何一家地方红会出现问题也都将归集于整体形象。

  敦煌基金会之争涉及的问题并非个案,需要进一步理清社会关系。时下我国社会管理制度正在向多元并存的社会治理体系迈进,更需要理清政府与市场的关系、政府与企业的关系、政府与社会组织和个人的关系。党的十九大报告,开宗明义地指出机构设置要统筹考虑,特别强调了内设机构的配置问题,明确了政府机构改革发展方向。作为特殊国情产物的事业单位,也处于全面改革期,作为为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、文化、卫生等活动的社会服务组织,有别于社会组织。

  制度不断更新,针对党政干部在社会组织兼职有了新规定,2014年中央组织部发布《中共中央组织部关于规范退(离)休领导干部在社会团体兼职问题的通知》,明确要求退(离)休领导干部在社会团体兼任职务须按干部管理权限审批或备案后方可兼职,且只能兼任1个单位职务、不能超过2届,年龄界限为70周岁,不得领取报酬,被民间称为“1270规定”。

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  改革进程中的案例

  当前,中国深化改革中的新问题和诸多累积的社会问题都亟待解决。虽然主流意见认为这些问题只有在国家财政的大力支持下才能得以实现,但事实证明,同步进行的社会领域发展已经为矛盾的弱化进行了有效探索。

  2020年9月8日,民政部发布《2019年民政事业发展统计公报》,截至2019年底全国共有社会组织86.6万个,其中基金会达到7585家。

  相比于敦煌基金会,中国扶贫基金会的发展案例十分值得关注。通过二十多年前的机制再造和升级转型,这个机构已经成为现代中国公益发展中的一面旗帜。

  中国扶贫基金会成立于1989年3月,原名“中国贫困地区发展基金会”,由农业部拨款10万作为启动资金。彼时,公益领域尚严格的法律规范可遵循。与其它部门发起的机构相同,成立之初的中国扶贫基金会由政府官员担任主要负责人。机构本身有事业编制,由组织部门任免干部,并设置了一定行政级别和工资级别。对基金会而言,政社不分带来的问题,管理粗放、效率低下、难以创造品牌项目、缺乏动力开辟筹资渠道。

  内部改革被提上日程。信号在1996年9月9日基金会第三届理事会上被释放,时任国务院扶贫开发领导小组组长的陈俊生表态,基金会要改变管理体制,让年轻人负担更多、更具体的日常工作,会长、副会长和理事会则主要确定大政方略和工作思路。此次发言明确了基金会管理层的权力范围,为基本组织框架的确立奠定了基础。

  变革从2000年开始陆续展开。这一年召开的“三届四次理事会”是中国扶贫基金会的历史转折点。会上,基金会决定实行系列改革措施。包括:正式向主管部门写报告要求取消基金会的20个事业编制,改为民间社团编制,建立新的人事管理制度,实行全员招聘制和干部竞争上岗制,取消行政级别,打破“铁饭碗”。

  改革最直接的好处是机构具有了相对独立的人事权和财务权。此外,谋求行政职务的人自动离开机构,稳定了干部队伍。机构与员工签订劳动合同、责任合同,调动了员工的积极性,基金会筹款能力稳步上升。此前,一些人担心的基金会无法再用行政权利开展募捐工作的问题,迎刃而解。中国扶贫基金会逐步建立了现代管理体系:实行项目负责制和管理负责制相制约又相配合的组织结构;推出新的考核机制,去掉一切不能用指标衡量的多余动作;实行全面财务预算管理,从机构的年度计划出发,将机构所有部门、人员和活动的收入、支出均纳入预算,并作为各部门和每个员工的考核目标严格落实。

  截至2019年底,中国扶贫基金会累计筹措扶贫资金和物资67.33亿元,受益贫困人口和灾区民众达到4029.97万人(次)。

  早在2014年时,新一轮改革按照中共十八届三中全会制定的总体设计和路线图已经渐次展开。对此,吴敬琏撰文指出,必须对改革实际推进的难度有充分的思想准备,全面深化改革需要更大的政治勇气和智慧。

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  公益治理推动建设现代文明

  公益对于大多数的中国人来说,既熟悉又陌生。

  说到熟悉,中国传统文化处处闪耀着慈善的光辉,从儒家文化的内核“仁”,墨家主张的“兼爱”,道家奉行的“天之道,损有余以补不足”,到佛教的“谛结善缘”,中国的文化血脉里从来不缺少善的基因。

  说到陌生,现代公益事业是西方工业社会的产物,延伸到社会生活各个方面,在于推行一种治理模式,在中国来讲是具有现代意义的“新兴事业”。

  第一,从现代世界公益发展来看,基金会是工业社会财富高度集中和社会关系变化的产物。18世纪英国工业革命标志着人类社会发展史上一个全新时代的开始,拉开了整个世界向工业化社会转变的帷幕。工业文明推动财富高度集中的同时,原来的农业人口不断向城市迁移,将熟人社会改造成为了陌生人社会,改变了社会关系。当熟人组织被改变,社会个体之间通过社会组织的方式进行重新排列组合,由此产生了基于公民社会的治理思想。美国政治学家亨廷顿认为,西方文明“强调自由、平等、民主和个人主义,以及不信任政府、反对权威、赞成制衡、鼓励竞争、崇尚人权、倾向于忘记过去、忽视未来、集中精力尽可能扩大眼前的利益”。美国富豪在20世纪初集中设立私人基金会,有着政治、经济、文化、公益等方面的深层原因:第一,政治改革、反腐压力改变原来的政商关系;第二,垄断经济解体,财富集团需要重新分割;第三,遗产税开征及税制改革;第四,社会批评力量暴涨;第五,宗教财富观;第六,捐赠税制优惠和基金会提升竞争力。

  第二,对于中国传统而言,农耕基础的熟人社会难以催生现代公益。中国历史的特征主要是官僚集团和农耕社会,这样的社会属于熟人社会,林语堂认为中国人是“修身齐家,治国平天下”,实现的是从“家”到“国”的跨越,没有社会的概念。亨廷顿认为中华文明“强调权威政府、严格的等级制度、将个人权力和利益居于组织的次要地位、强调团队一致的重要性、避免正面冲突、‘保全’面子、以及总的说来,国家高于社会,社会高于个人”。鸦片战争以后,受西方影响,公益组织虽然有了却并没有大的起色,鸡犬相闻的农耕文化不接纳公益理念。后来晚清启动了一系列改革,失败后爆发了辛亥革命,乃至发生“五四运动”和“新文化运动”,公益仍然没有发展起来,还是因为农耕社会的基础并没有发生变化。

  第三,对于今日中国而言,四十年改革开放,社会结构和关系已经发生巨大变化。经济快速发展增加了收入减少了贫困,改善了健康状况和生活质量,社会结构发生了大改变,城市化率从1978年的17.9%增加到2019年末的60.60%;社会关系发生了巨大变化,初步完成从乡村社会到城市社会的转型,从熟人社会进入了陌生人社会,城市社区即便是住在对门,经常是“老死不相往来”。新时代产生了新的矛盾,新矛盾的解决有赖于治理体系的革新,公益事业作为社会资源的一种配置方式,在培育公民的参与习惯和公共精神、营造诚信和自律的社会氛围等方面必将发挥积极的作用,除了参与社会救助,还可以为社会自治秩序奠定文化和组织基础,从而助力现代文明建设。

  2019年,中共十九届四中全会审议通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,明确提出要重视发挥第三次分配作用、发展慈善等社会公益事业。

  放眼世界,第四次工业革命扑面而来,中华民族从来没有距离世界性变革的中心如此之近。正如习近平主席所说,“今天,我们比历史上任何时期都更接近、更有信心和能力实现中华民族伟大复兴的目标”。时代赋予有识之士的新使命,就是在传统与发展的基础上,理清社会关系,不断探索出助力现代文明建设的实践经验。(作者为公益时报总编辑)

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